Il caso Enrica Lexie: verso l’arbitrato passando per Amburgo

È arrivato dopo due mesi il verdetto del Tribunale del mare di Amburgo sulla richiesta inoltrata dall’Italia, il 21 luglio scorso, circa l’adozione di misure cautelari nell’attesa che si costituisca il Tribunale arbitrale ex Annesso VII della convenzione internazionale sul diritto del mare, richiesto dall’Italia con formale comunicazione all’India il 26 giugno 2015.

Prima di procedere con l’analisi dell’ordinanza del Tribunale di Amburgo occorre fare alcune doverose precisazioni proprio in relazione all’arbitrato, sia con specifico riferimento alla base giuridica tramite la quale l’Italia ha avviato l’arbitrato sia in riferimento alla competenza dello stesso (una volta che sarà costituito). Per ciò che attiene al primo aspetto, entrambi i paesi, Italia e India, hanno ratificato la convenzione di Montego Bay, rispettivamente il 13 gennaio del 1995 e il 29 giugno dello stesso anno. Il 26 febbraio del 1997 l’Italia, con una dichiarazione ad hoc ex art. 287 della convenzione, ha scelto il Tribunale internazionale del diritto del mare e la Corte internazionale di giustizia (CIG) come fori competenti per il regolamento di eventuali controversie relative all’interpretazione o all’applicazione della convenzione. Non avendo invece inoltrato alcuna dichiarazione in tal senso, l’India, secondo quanto previsto dalla convenzione stessa, ha implicitamente accettato la procedura di arbitrato prevista dall’Annesso VII: quest’ultima è, come stabilisce l’art. 287 della convenzione, lo strumento di soluzione di una (eventuale) controversia sorta in relazione all’interpretazione e all’applicazione della convenzione qualora, come nel caso di specie, le parti non abbiano accettato il medesimo foro per la soluzione della stessa. Ne consegue che la controversia può essere sottoposta da una delle parti (Italia ed India) alla procedura di arbitrato così come prevista dall’Annesso VII.

In relazione, invece, alla futura decisione del costituendo tribunale arbitrale, e quindi alla sua competenza, è doveroso precisare che esso non dovrà pronunciarsi sulla colpevolezza o sull’innocenza dei due fucilieri della Marina, ma su chi è titolato, i giudici italiani o indiani, a poterlo fare.

A tre anni e mezzo dai fatti che nel febbraio del 2012 hanno visto coinvolti i due fucilieri di Marina, Massimiliano Latorre e Salvatore Girone, l’Italia si è insomma arresa all’evidente impossibilità di raggiungere una soluzione diplomatica con l’India decidendo, conseguentemente, di utilizzare i mezzi “risolutivi” messi a disposizione dal diritto internazionale per stabilire quale sia il foro competente a giudicare sui fatti. Tuttavia, la costituzione del tribunale arbitrale, e ovviamente i tempi naturali del procedimento davanti ad esso, rischiano di allungare ancora di mesi i tempi di permanenza dei due soldati italiani in India. Soprattutto conscia di questo pericolo, l’Italia ha presentato presso il Tribunale di Amburgo la sua richiesta di adozione di misure cautelari.

Il Tribunale internazionale per il diritto del mare (ITLOS) è una giurisdizione permanente costituita conformemente all’Allegato VI della convenzione sul diritto del mare. Quest’ultima autorizza, all’art. 290, par. 5, uno Stato parte di una controversia a rivolgersi all’ITLOS nel caso in cui, trascorse due settimane dalla richiesta formale alla controparte di adozione di eventuali misure cautelari e nelle more della costituzione di un tribunale arbitrale, sussista un difetto di accordo tra le parti in merito all’adozione delle misure cautelari cosi come reclamate dalla parte richiedente. Il 26 giugno 2015, nella comunicazione formale data all’India circa la volontà di avviare una procedura arbitrale ex Annesso VII, l’Italia richiedeva contestualmente che l’India adottasse ed implementasse alcune specifiche misure cautelari provvisorie entro le due settimane successive la data della notifica. Trascorse le due settimane senza alcun intervento dell’India in relazione alle richieste italiane (e anzi prendendo atto che nell’udienza che si è tenuta il 13 luglio 2015 il governo indiano ha esplicitamente rifiutato di dare il proprio sostegno a tali richieste), l’Italia ha presentato, sfruttando quanto previsto dell’art. 290, par. 5, della convenzione, domanda formale presso l’ITLOS affinché fosse il Tribunale a decidere circa l’applicazione delle misure cautelari.

In generale, nella domanda inoltrata davanti al Tribunale, l’Italia specifica, a più riprese, che i due fucilieri della Marina sono trattenuti e sottoposti alla competenza dei tribunali indiani sebbene non siano stati fatti oggetto, a distanza di più di tre anni, di alcun capo di imputazione formale. Nonostante l’India abbia più volte specificato che tali ritardi siano imputabili esclusivamente alle decisioni e alle scelte italiane, l’Italia precisa che, a suo parere e in contrasto con quanto sostenuto dall’India, è viceversa quest’ultima a doversi ritenere la sola responsabile delle complicazioni e dei ritardi. Questi derivano infatti dalla condizione per cui si sia deciso di costituire un tribunale ad hoc, creato esclusivamente per giudicare i due fucilieri in assenza di un quadro legale e procedurale e in totale noncuranza dei principi fondamentali della giustizia naturale. L’Italia, inoltre, accusa l’India e i suoi tribunali di essersi astenuti dal rispondere a qualsiasi argomentazione dell’Italia sulla competenza e sull’immunità.

Con queste premesse generali, l’Italia avanza presso l’ITLOS due specifiche pretese: in primo luogo, che l’India si astenga dal prendere o dall’eseguire tutte le misure giudiziarie o amministrative nei confronti del sergente Latorre e del sergente Girone in relazione all’incidente dell’Enrica Lexie, e dall’esercitare tutte le altre forme di competenza sull’incidente; in secondo luogo, che l’India prenda tutte le misure necessarie al fine di togliere immediatamente le restrizioni alla libertà personale, alla sicurezza e alla libertà di movimento dei due fucilieri della Marina, al fine di permettere al sergente Girone di rientrare in Italia e al sergente Latorre di restarvi durante tutta la durata della procedura davanti al costituendo tribunale arbitrale. Nella domanda è precisato che entrambe le richieste sono inoltrate dall’Italia in quanto la stessa potrebbe subire un pregiudizio grave ed irrimediabilmente lesivo dei propri diritti se, nonostante la sottomissione della questione alla procedura arbitrale ex Annesso VII, sarà permesso all’India di continuare a perseguire l’esercizio della competenza in relazione all’incidente dell’Enrica Lexie.

In merito alla prima richiesta l’Italia ricorda che sia nel caso Thon à nageoire bleu sia in quello dell’Artic Sunrise il Tribunale ha ordinato l’adozione di misure cautelari ricordando alle parti che è loro dovere vigilare affinché “ne prendre aucune mesure qui pourrait porter préjudice à la mise en œuvre de toute décision que le tribunal arbitral pourrait rendre sur le fond”.

In merito alla seconda richiesta, l’Italia sottolinea, per un verso, il pregiudizio grave ed irreversibile causato ai propri diritti che sussisterebbe qualora i fucilieri della Marina continuassero ad essere sottoposti alla competenza indiana (e in particolare alle misure restrittive della loro libertà personale e di movimento), e, per altro verso, le conseguenze irreparabili per la loro salute e il loro benessere personale che le restrizioni causeranno e sono suscettibili di causare. Anche in questo caso l’Italia si rifà ad una giurisprudenza precedente del Tribunale dalla quale risulta come lo stesso abbia sottolineato l’importanza del legame che unisce i diritti delle persone che si trovano a bordo di una nave e i diritti dello Stato battente bandiera. Questo legame è sottolineato nell’affare SAIGA (No. 2) e ancora una volta nel caso Artic Sunrise ed è inoltre confermato dall’art. 18 del Progetto di articoli sulla protezione diplomatica elaborato dalla Commissione del diritto internazionale. Per di più, continua l’Italia, nel caso specifico, il legame esistente tra i fucilieri della Marina e lo Stato italiano è considerevolmente più forte di quello che univa l’equipaggio allo Stato di nazionalità della nave nei due casi citati, in quanto i due fucilieri si trovavano a bordo della nave in qualità di funzionari ufficiali dello Stato e in quanto in questo specifico caso le limitazioni alla libertà personale e di movimento stanno avvenendo senza alcuna imputazione formale da più di tre anni e mezzo, periodo molto più lungo di quello contestato nel caso Artic Sunrise. La richiesta di misure cautelari si rende poi tanto più necessaria se si considera il generale stato di salute dei due fucilieri, per comprovare il quale l’Italia presenta alcuni rapporti medici confidenziali. A tal proposito lo stesso Tribunale ha riconosciuto nel caso SAIGA (No. 2) che “les considérations d’humanité doivent s’appliquer dans le droit de la mer, comme dans les autres domaines du droit international”. Questa conclusione, del resto, fa eco ad una simile conclusione raggiunta dalla CIG nella sentenza del 9 aprile del 1949 relativa allo Stretto di Corfù (Albania c. Regno Unito) nella quale essa ha dichiarato che “des considérations élémentaires d’humanité, plus absolues encore en temps de paix qu’en temps de guerre” costituiscono un principio “général et bien reconnu” del diritto internazionale. La durata e le condizioni di imprigionamento e di detenzione imposte ai fucilieri costituiscono, del resto, già di per sé, secondo l’Italia, una violazione dei loro diritti fondamentali garantiti, tra gli altri, dagli artt. 9 e 14 del patto sui diritti civili e politici, di cui sia l’Italia che l’India sono parte.

La richiesta diviene logicamente pretesto per sottolineare, ancora una volta, le posizioni italiane in merito all’intera faccenda. L’Italia non manca, infatti, di precisare nuovamente la posizione tenuta fin dall’inizio in relazione allo status dei due fucilieri: questi ultimi sono individui-organo dello Stato italiano e da ciò deriva che qualsiasi pregiudizio venga arrecato ai loro diritti si qualifica come un pregiudizio ai diritti stessi dell’Italia. È doverosa una precisazione di carattere generale a tal riguardo: non compete al diritto internazionale consuetudinario, né tanto meno a quello pattizio, determinare chi possa vantare la qualifica di individuo-organo per uno Stato. Tale qualifica è infatti da ritrovarsi esclusivamente nel diritto interno: in sostanza ciascuno Stato è assolutamente libero nell’identificare i soggetti che operano in suo nome, per suo conto e sotto il proprio controllo. In tale scelta non può inserirsi né il diritto internazionale, al quale compete soltanto di definire quali siano le garanzie internazionali derivanti dal godimento dello status di individuo-organo così come stabilito dal diritto interno, né tanto meno qualsiasi altro Stato sovrano.

Sulla base delle richieste e delle osservazioni italiane, il 6 agosto l’India ha presentato al Tribunale le proprie osservazioni scritte. Fin dai primi paragrafi l’India non manca di rivolgere all’Italia una serie di accuse sulla sua condotta. L’Italia è, prima di tutto, accusata di aver taciuto alcuni aspetti essenziali nella ricostruzione dei fatti e finanche di malafede e di non rispettare la parola data. L’India incolpa, inoltre, l’Italia di sollevare a più riprese la questione umanitaria legata alle condizioni di salute dei due fucilieri esclusivamente per generare compassione. Secondo l’India, infatti, la Corte suprema dell’Unione indiana si è dimostrata assolutamente attenta ai doveri di umanità tanto che ha consentito svariate volte, e nonostante la malafede dimostrata dall’Italia in molteplici occasioni, il rientro in patria dei due fucilieri. Da ultimo ha anche prorogato, il 13 luglio, di ulteriori sei mesi, estendendolo dunque fino a gennaio 2016, il permesso di permanenza in Italia di Girone proprio a motivo dei suoi problemi di salute. Inoltre, l’India afferma che la libertà di movimento dei due fucilieri è limitata ma in una maniera ragionevole e per nulla sproporzionata tenuto conto in particolare delle accuse che pesano su di loro. Ed è anzi l’India a rivolgere l’accusa di mancanza di umanità all’Italia la quale, così sembra evincersi dalle osservazioni indiane, dà un peso maggiore ai diritti dei propri fucilieri che alla morte dei due pescatori indiani e al diritto delle loro famiglie di ottenere giustizia. Infine, anche in merito all’accusa italiana nei confronti dell’India di essere causa dei ritardi nella formulazione dei capi di imputazione, l’India insinua che l’Italia abbia condotto una serie di manovre dilatatorie e ostruzionistiche nel corso delle indagini, aggiungendo che i tempi lunghi registrati derivano dalla stessa decisione italiana di seguire la via di ricorso giuridico d’istanza superiore al fine di opporsi alla giurisdizione degli agenti indiani d’investigazione (parr. 17 e 18). Proprio da tutte queste scelte di condotta operate dall’Italia derivano i ritardi che oggi si registrano e di cui l’Italia accusa l’India (il par. 18, in cui si analizza tale questione, si conclude con il brocardo latino nemo auditor propriam turpitudinem allegans).

Dopo le iniziali considerazioni sul comportamento italiano, l’India entra nel vivo della questione delle misure cautelari passando ad analizzare la giurisprudenza precedente in materia del Tribunale. Da questa analisi, l’India rileva che, affinché si possano accordare delle misure cautelari, è necessario che vi sia un rischio di pregiudizio irreparabile ai diritti dell’una o dell’altra parte, che questo rischio sia imminente e, se la domanda è fatta davanti al Tribunale di Amburgo in attesa della costituzione del tribunale arbitrale previsto dall’Annesso VII, che l’urgenza sia tale che le misure cautelari siano necessarie nell’attesa della costituzione del collegio arbitrale. In tre capitoli separati l’India prova a dimostrare l’assenza totale d’urgenza adducendo come prova, tra le altre, la tempistica stessa con cui l’Italia ha avviato la sua richiesta di arbitrato e di misure cautelari; che le misure richieste dall’Italia pregiudicherebbero la sentenza finale del futuro tribunale costituito in virtù dell’Annesso VII; infine, che la situazione esistente non crea alcun rischio di pregiudizio irreparabile ai diritti invocati dall’Italia ed anzi, al contrario, la pronuncia di misure cautelari richieste dall’Italia sarebbe motivo di pregiudizio ai diritti dell’India. Proprio in relazione al secondo punto, al rischio cioè di pregiudizio che deriverebbe dall’attuazione delle misure cautelari alla sentenza finale del futuro tribunale costituito in virtù dell’Annesso VII, i toni dell’India si fanno più sostenuti. Tenuto conto del comportamento passato dell’Italia e del mancato rispetto delle promesse solenni fatte, l’India non ha alcuna certezza del fatto che, qualora in futuro il tribunale arbitrale dovesse attribuire la competenza a giudicare i due fucilieri all’India, l’Italia rimanderebbe quest’ultimi in India per essere giudicati. I toni si alzano al punto che, nel par. 3.73, l’India chiama in causa la “manière” in cui l’Italia rispetta le decisioni delle giurisdizioni internazionali. L’allusione, del resto esplicitata nelle righe successive, è alla sentenza della CIG del 3 febbraio 2012 concernente le immunità giurisdizionali dello Stato.

Per tutti questi motivi e per altri che sono stati presentanti durante la discussione orale, l’India chiede al Tribunale internazionale del diritto del mare di rigettare la domanda di misure cautelari.

Il 10 agosto si è aperta la discussione sulle richieste italiane in merito alle misure cautelari davanti all’ITLOS. Ascoltate le parti, il 24 agosto il Tribunale di Amburgo si è pronunciato sulla richiesta italiana. Nelle ventisette pagine di “considerando” dell’ordinanza, il Tribunale chiarisce, prima di tutto, la base giuridica, così come prevista dalla UNCLOS e dai suoi Annessi, sulla quale dimora la propria competenza nel caso di specie. Il Tribunale passa poi a ripercorre i fatti più importanti della vicenda e le posizioni delle parti così come espresse nella richiesta di adozione di misure cautelari avanzata dall’Italia e nelle osservazioni scritte dell’India. In riferimento alla propria competenza il Tribunale precisa che, considerando l’art. 290, par. 1, della convenzione, il Tribunale può prescrivere qualsiasi misura cautelare giudicata appropriata nel caso di specie al fine di preservare i diritti rispettivi delle parti in controversia, non dovendosi dunque limitare a considerare esclusivamente le specifiche richieste avanzate. La pronuncia del Tribunale in riferimento alle misure cautelari, del resto, non deve incidere in alcun modo sulle pretese delle parti, sui diritti e sugli obblighi che sono oggetto della controversia. Inoltre, compito del Tribunale è esclusivamente quello di pronunciarsi sulle misure cautelari, non dovendosi in questo caso preoccupare delle pretese che i ricorrenti avanzano nella controversia relativa al foro competente. In questo senso, dunque, il Tribunale può prescrivere tutte le misure cautelari che esso giudichi appropriate nel caso specifico al fine di preservare i diritti rispettivi delle parti, nell’eventualità in cui sussista un rischio reale e imminente di vedere pregiudicati irreparabilmente i diritti delle stesse nell’attesa che si costituisca il tribunale arbitrale al quale spetterà poi il compito di modificare, revocare o confermare le eventuali misure cautelari stabilite dall’ITLOS.

Con queste premesse, l’ITLOS, con una maggioranza di 15 voti contro 6, prescrive che, in attesa della decisione del tribunale arbitrale, l’Italia e l’India devono entrambe sospendere tutte le procedure giudiziarie in essere e astenersi dall’avviarne di nuove, tali che siano suscettibili di aggravare o estendere la controversia sottoposta al costituendo tribunale arbitrale, o di compromettere l’applicazione di qualsiasi decisione che il tribunale possa prendere o di arrecarvi pregiudizio. Può dirsi, quindi, che l’ITLOS abbia approvato soltanto la prima delle richieste italiane. Per quanto riguarda la seconda richiesta, dunque, non vi sono sostanziali cambiamenti a seguito della pronuncia dell’ITLOS: Salvatore Girone dovrà tornare in India allo scadere del permesso così come prorogato a luglio e rimanervi fino ad eventuali misure cautelari adottate dal tribunale arbitrale, mentre Massimiliano Latorre non potrà rientrare in Italia durante il periodo della costituzione e della pronuncia del tribunale arbitrale.

Non resta, dunque, che attendere la costituzione del tribunale arbitrale e la sua decisione in merito al foro competente a giudicare. Qualsiasi decisione presa dal tribunale arbitrale, del resto, sarà vincolante per le parti.