Il 3 febbraio 2015, dopo quindici anni e mezzo dal deposito della requête da parte della Croazia (2 luglio 1999) e dopo più di 6 anni dalla sentenza sulle eccezioni preliminari (18 novembre 2008) –successivamente alla quale la Serbia ha peraltro presentato una domanda riconvenzionale (4 gennaio 2010) –, la Corte internazionale di giustizia (CIG) ha reso la sentenza nel merito nel caso Applicazione della Convenzione per la prevenzione e repressione del crimine di genocidio (Croazia c. Serbia), di cui fa fede la versione in lingua francese.

La Corte ha respinto le richieste di entrambe le parti concludendo che tra il 1991 e il 1995 non sono stati commessi in Croazia atti di genocidio ai sensi della Convenzione del 9 dicembre 1948.

La CIG ha anzitutto ribadito quanto statuito nella sentenza del 26 febbraio 2007 nel caso della Applicazione della Convenzione per la prevenzione e repressione del crimine di genocidio (Bosnia Erzegovina c. Serbia) e cioè che, fondandosi la sua competenza unicamente sulla clausola giurisdizionale contenuta nell’art. IX della Convenzione per la prevenzione e la repressione del crimine di genocidio, essa non può essere “habilitée à se prononcer sur des violations alléguées d’autres obligations que les Parties tiendraient du droit international, violations qui ne peuvent être assimilées à un génocide, en particulier s’agissant d’obligations visant à protéger les droits de l’homme dans un conflit armé. Il en est ainsi même si les violations alléguées concernent des obligations relevant de normes impératives ou des obligations relatives à la protection des valeurs humanitaires essentielles et que ces obligations peuvent s’imposer erga omnes.” (par. 85).

Interpretando l’art. II della Convenzione, contenente la definizione di genocidio, la CIG ha premesso che gli atti di genocidio si caratterizzano per due elementi: “l’élément matériel, soit les actes qui ont été commis ou l’actus rea, et l’élément moral ou la mens rea” (par. 130). La Corte ha quindi statuito che mentre molti dei crimini commessi in Croazia nel periodo 1991-1995 da persone aventi la nazionalità dell’una o dell’altra parte controvertente sono rilevanti ai fini dell’art. II, con conseguente sussistenza dell’elemento materiale, essi difettano dell’altro elemento costitutivo del crimine di genocidio, vale a dire di quello intenzionale (la mens rea). Sebbene barbarie come l’uccisione di civili o il costringere taluni prigionieri a camminare su un campo di mine provocando un massacro siano certamente configurabili come crimini internazionali, esse non sarebbero state commesse “con l’intenzione di distruggere tutto o in parte un gruppo nazionale, etnico, razziale o religioso in quanto tale”. Mancherebbe cioè in questi pur nefandi atti “la composante propre du génocide, qui la distingue d’autre crimes graves. Elle est considérée comme dolus specialis, soit une intention spécifique qui s’ajoute à celle propre à chacun des actes incriminés, pour constituer le génocide” (par. 132).

La CIG è pervenuta a tale conclusione (contestata dai giudici Vukas e Cançado Trinidade, quest’ultimo in un’ampia opinione dissidente), dando particolare peso alla pertinente giurisprudenza del Tribunale penale per la ex Iugoslavia. Sennonché, così facendo, essa ha finito forse per non insistere adeguatamente sulla differenza tra responsabilità dello Stato e responsabilità penale degli individui. Nella sentenza del 3 febbraio 2015 la CIG riconosce che esse “obéissent à des régimes juridiques et poursuivent des objectfs différents” (par. 129), ma sembra poi optare per una definizione restrittiva di genocidio come se si trattasse di un caso di responsabilità penale di individui. Il giudice Gaja nella sua opinione individuale (redatta in inglese) ha osservato: “While it would seem logical to give to the definition of genocide the same meaning whit regard to State responsibility and the criminal responsibility of individuals, there are reasons for the international criminal tribunals to adopt a restrictive approach to the approach which are not applicable when one consider State responsibility” (par. 2). Infatti in caso di dubbio i tribunali penali internazionali sono tenuti a interpretare in favore dell’imputato la definizione di un crimine internazionale. “Moreover, unlike the Court’s jurisdiction under Article IX of the Genocide Convention, the jurisdiction of international criminal tribunals extends to crime against humanity and serious breaches of international humanitarian law. These crimes in part overlap with genocide and are generally easier to prove. This has caused the prosecutor sometimes to refrain from charging genocide and also the tribunals to take a restrictive approach to finding that genocide had occurred” (par. 2). Sicché, anche se nel caso di specie “the difference in approach that should be taken with regard to State responsibility, on the one hand, and individual criminal responsibility, on the other, may not be very substantial […,] it is not insignificant” (par. 5).

Con riferimento al diritto del processo internazionale, tra i paragrafi di maggiore interesse della sentenza si segnalano quelli inerenti ai mezzi di prova. La CIG, come si è già accennato, ha dato grande rilevanza alle pronunce del Tribunale penale per la ex-Iugoslavia (si veda in particolare il par. 182), confermando quel “dialogo a distanza” già avviato con la sentenza del 26 febbraio 2007 (dove nondimeno la CIG, paragrafi 401-404, aveva contestato il criterio dell’attribuzione della condotta di gruppi paramilitari ad uno Stato seguito dal Tribunale nella sentenza Tadić del 15 luglio 1999). Tra gli altri mezzi di prova utilizzati dalla Corte, merita un cenno il Rapporto sulla situazione dei diritti dell’uomo nei territori della ex-Jugoslavia presentato il 7 novembre 1995 all’Assemblea generale dalle Nazioni Uniti dal Relatore speciale della Commissione dei diritti dell’uomo, Elisabeth Rehn. L’interesse risiede nel fatto che il Rapporto costituisce un atto non vincolante di diritto internazionale e tuttavia la Corte è pervenuta soprattutto sulla base di esso alla conclusione che a danno della popolazione serba sono stati compiuti atti rilevanti per l’accertamento dell’elemento materiale ai fini dell’art. II della Convenzione sul genocidio (par. 484). Il peso accordato a tale Rapporto è stato motivato dalla Corte “en raison à la fois du statut d’indépendance de son auteur et du fait qu’il a été établi à la demande d’organes des Nations Unies, pour les besoins de l’exercice par ceux-ci de leurs fonctions” (par. 459).