Il 16 luglio scorso, la Camera preliminare (I) della Corte penale internazionale (CPI), composta dai giudici Joyce Aluoch, Cuno Tarfusser e Peter Kovàcs, ha accolto a maggioranza, con un’opinione dissenziente del giudice Kovàcs, la domanda inoltrata dal rappresentante dell’Unione delle Comore in merito alla richiesta al Procuratore di riconsiderare la sua decisione di non avviare un’indagine in relazione al raid contro le navi di aiuti umanitari da parte delle forze armate israeliane, avvenuto il 31 maggio 2010.

In questa data si è infatti verificato il noto incidente della Gaza Freedom Flotilla, allorché un gruppo di circa 700 attivisti pro-palestinesi, provenienti da 40 paesi differenti, ha tentato di violare il blocco di Gaza, cioè l’embargo delle acque territoriali adiacenti la Striscia di Gaza deciso da Israele e in vigore dal 3 gennaio 2009. La flotta composta da otto navi è stata intercettata dalle Forze di difesa israeliane (IDF) a 64 miglia nautiche dal confine esterno della zona di embargo, nell’ambito dell’operazione conosciuta con il nome di Brezza marina. Secondo quanto diffuso dalle autorità israeliane (i documenti e le registrazioni audio sono disponibili sul sito delle IDF), prima che le navi della Gaza Freedom Flotilla forzassero il blocco di Gaza, si è proceduto a dare loro comunicazione via radio dell’imminente violazione del blocco invitando ripetutamente l’intera flottiglia a dirigersi verso il porto di Ashdod. A seguito di svariate risposte negative da parte della Flotilla, le forze militari israeliane hanno proceduto all’abbordaggio delle navi della flotta, abbordaggio che per le prime navi non ha comportato particolari problemi; si è invece avuto un violento scontro a fuoco sulla nave Mavi Marmara, battente bandiera comoriana.

A seguito di questi fatti, il 14 maggio 2013 le autorità dell’Unione delle Comore, Stato parte dello Statuto di Roma dal 18 agosto 2006, inoltravano all’Ufficio del Procuratore della CPI una richiesta di apertura di un’indagine circa i fatti esposti in precedenza. In particolare il rappresentante delle Comore richiedeva di prendere in considerazione per la qualificazione giuridica dei crimini nel caso di specie due principali questioni: in primo luogo, il nesso tra l’attacco alla flottiglia e il conflitto israelo-palestinese e, in secondo luogo, la legittimità del blocco di Gaza.

Il 6 novembre 2014 l’Ufficio del Procuratore pubblicava un documento (Situation on Registered Vessels of Comoros, Greece and Cambodia: Article 53(1) Report) in cui annunciava la chiusura dell’esame preliminare relativo alla richiesta presentata dall’Unione delle Comore, rilevando l’impossibilità di riscontrare una base ragionevole per poter procedere ad un’indagine nel merito e, così, precludendo la prosecuzione del procedimento (v. art 53 dello Statuto).

In particolare, il Procuratore si esprimeva a favore dell’improcedibilità del caso giusta l’art. 17, par. 1, lett. d), dello Statuto, il quale sancisce l’impossibilità di procedere qualora “[t]he case is not of sufficient gravity to justify further action by the Court”. Una valutazione esatta della gravità deve necessariamente includere “(i) whether the individuals or groups of persons that are likely to be the object of an investigation, include those who may bear the greatest responsibility for the alleged crimes committed; and (ii) the gravity of the crimes committed within the incidents which are likely to be the focus of an investigation” (par. 135 del Report).

In riferimento al primo aspetto, alla gravità intesa come “maggiore responsabilità”, il Procuratore ha concluso che non vi sono basi ragionevoli per ritenere che i comandanti e i leaders israeliani dell’IDF possano essere considerati come autori o pianificatori dei crimini commessi, non potendo quindi in definitiva supportare la maggiore responsabilità per gli eventuali crimini commessi.

Per ciò che attiene, invece, la valutazione della gravità, potremmo dire stricto sensu, nello specifico essa deve tener conto sia di aspetti quantitativi che di aspetti qualitativi, così come si evince dalla regulation 29, par. 2, del Regolamento dell’Ufficio del Procuratore. Deve dunque prendersi in considerazione la scala, la natura, il modo operativo e l’impatto dei crimini (tutti questi aspetti sono analizzati dal Procuratore singolarmente, ai paragrafi 138-148). In definitiva, proprio il mancato rispetto del criterio della gravità sembra, secondo il Procuratore, escludere a priori l’apertura di un’indagine. Sulla base di tutte le informazioni a disposizione e a seguito della valutazione effettuata, l’Ufficio del Procuratore è giunto alla conclusione che la richiesta inoltrata dall’Unione delle Comore non solleva questioni sufficientemente gravi affinché vi si possa dare seguito, alla luce del criterio di procedibilità previsto dall’art. 17, par. 1, lett. d), dello Statuto.

Il 29 gennaio 2015, il rappresentante del governo dell’Unione delle Comore presentava alla CPI una domanda di riesame della decisione del Procuratore del 6 novembre 2014. Ai sensi dell’art. 53, par. 3, dello Statuto della CPI, infatti, la Camera preliminare ha il potere, su richiesta del referente, di rivedere la decisione del Procuratore di non procedere ed eventualmente di chiedere al Procuratore di riconsiderare tale decisione. La Camera preliminare ha reso pubbliche le sue conclusioni il 16 luglio 2015 dopo aver dato al Procuratore, all’Unione delle Comore e alle vittime la possibilità di far pervenire le proprie osservazioni circa l’ipotesi di revisione.

La stessa Camera premette, nella sua decisione, che l’oggetto della revisione su cui è chiamata a pronunciarsi ai sensi dell’art. 53, par. 3, lett. a), è esclusivamente la decisione del Procuratore di non indagare, vale a dire la considerazione finale del Procuratore in riferimento alla decisione di non aprire un’indagine. Lo scopo dell’art. 53, così come formulato, è quello di dare al referente la possibilità di contestare una decisione del Procuratore in merito all’improcedibilità avendo come garanzia della correttezza della decisione precisamente il sindacato della Camera preliminare. Come specifica la stessa Camera, tale possibilità serve, in un certo qual modo, a compensare l’assenza di un’autorità di rinvio e di controllo sui poteri del Procuratore che deve svolgere il suo lavoro in totale indipendenza. La competenza della Camera preliminare nei termini previsti dall’art. 53 può dunque essere attivata esclusivamente qualora sussista un “disagreement between the Prosecutor (who decides not to open an investigation) and the referring entity (which wishes that such an investigation be opened)” (par. 9) e si limita a valutare i termini di questo disaccordo senza spingersi oltre, non entrando dunque nella valutazione del caso di specie. In definitiva la Camera preliminare precisa, fin dalle prime righe, che i poteri attribuitile in questo specifico caso dallo Statuto si limitano esclusivamente alla valutazione della decisione del Procuratore di non procedere non potendo in alcun caso questa sua decisione influire sulla potenziale indagine se non nei termini della sola possibilità di apertura della stessa. Inoltre la Camera sottolinea, fin dalle premesse, che lo scopo ultimo di qualsiasi indagine è proprio quello di accertare con chiarezza i fatti rilevanti, così come si evince dalla parola “shall” nel cappello dell’art. 53, par. 1, e in generale dal senso comune. Tale valutazione non può evidentemente essere fatta in una fase pre-giudiziale nella quale invece è richiesta la sola condizione che vi sia una ragione valida per avviare un’indagine; è dunque sufficiente che le informazioni a disposizione del Procuratore, in questa fase pre-investigativa, consentano di presumere ragionevolmente che almeno un crimine tra quelli di competenza della Corte sia stato commesso

A questo punto la Camera affronta nello specifico la questione su cui è chiamata a giudicare valutando tutte le posizioni del Procuratore che hanno fatto propendere lo stesso per l’improcedibilità, così come contestate dall’Unione delle Comore nella domanda di riesame. In riferimento alla presunta incapacità di prendere in considerazione fatti che non si siano specificatamente verificati sulle tre navi sulle quali la Corte potrebbe esercitare la propria competenza territoriale in quanto battenti bandiere di Stati parti dello Statuto di Roma, l’Unione delle Comore contesta l’argomentazione della Procura secondo la quale la stessa “is not entitled to assess the gravity of the alleged crimes committed on board the Mavi Marmara ‘in reference to other alleged crimes falling outside the scope of the referral and the jurisdiction of the ICC’” (par. 62 della richiesta). Il generale contesto esistente a Gaza non può costituire dunque, secondo il Procuratore, una prova sufficiente per poter accertare la gravità dei fatti; o, viceversa, i fatti accaduti altrove non possono costituire un pregiudizio circa la valutazione del caso di specie. La posizione del Procuratore è quindi che non si possa considerare, al fine di valutare la gravità nel caso specifico, qualsiasi informazione relativa a fatti che si siano verificati altrove rispetto alle tre navi sulle quali la Corte può esercitare la propria giurisdizione. Secondo la Camera, invece, le norme relative alla jurisdiction, così come nella parte II dello Statuto di Roma, intitolata “Jurisdiction, ammissibilità e diritto applicabile”, non compromettono la possibilità in capo alla Corte di prendere in considerazione tutte le informazioni necessarie, incluse quelle al di fuori della propria jurisdiction, allo scopo di determinare la gravità dei crimini che invece ricadono sotto la sua competenza. È indiscutibile il fatto che le norme sulla competenza non consentano alla Corte di condurre un eventuale procedimento in relazione a possibili crimini che non siano stati specificatamente commessi sotto la propria jurisdiction (nel nostro caso dunque, la Corte ha giurisdizione esclusivamente sulle tre navi battenti bandiera di Stati parti dello Statuto di Roma); tuttavia, secondo la Camera preliminare, la Corte ha il potere di prendere in considerazione tutte le informazioni necessarie, incluse quelle “extra-jurisdiction”, allo scopo di esprimere una valutazione sia dei crimini che sollevano la propria competenza sia dell’esistenza del requisito della gravità come condizione necessaria per la procedibilità. La valutazione della situazione esistente a Gaza, in conclusione, secondo la Camera preliminare, può essere un valido aiuto per accertare, nel caso di specie, la sussistenza del requisito della gravità.

La Camera passa poi ad analizzare i singoli fattori che hanno portato il Procuratore a valutare l’assenza, nei fatti in analisi, di una gravità tale da consentire l’apertura di un’indagine. Preliminarmente la Camera ricorda che l’interpretazione del requisito della sufficiente gravità implica una valutazione generica e compatibile con un’analisi pre-giudiziale. In merito all’aspetto della gravità relativo alla sistematicità la Camera è del parere che l’impossibilità di ascrivere la maggiore responsabilità abbia condotto il Procuratore ad un giudizio fallato circa la gravità: “[t]he Chamber is of the view that the Prosecutor’s failure to take into account this relevant factor affected the determination of gravity of the potential case(s) arising out of the situation, in particular because there appears to be no reason, in the present circumstances and in light of the parameters of the referral and scope of the Court’s jurisdiction, to consider that an investigation into the situation referred by the Comoros could not lead to the prosecution of those persons who may bear the greatest responsibility for the identified crimes committed during the seizure of the Mavi Marmara by the IDF” (par. 24 della decisione della Camera).

In riferimento alla portata dei crimini, il Procuratore ha preso in considerazione anche il numero esiguo di vittime al fine di poter determinare la sussistenza o meno del requisito della gravità. La Camera precisa dapprima che la CPI ha già avuto modo di avviare indagini e anche di perseguire i colpevoli in alcuni casi con un numero esiguo di vittime (v. casi contro Bahar Idruss Abu Garda e Abdallah Banda). Il numero delle vittime, secondo la Camera, è un indicatore da considerare ma non implica di per sé la mancanza di gravità qualificandosi dunque come un indicatore necessario ma non sufficiente. E anzi il fattore della portata dei crimini doveva essere preso in considerazione dal Procuratore come una prova a favore della gravità sufficiente e non al contrario per escludere la sussistenza di tale requisito.

Anche in relazione alla natura dei crimini il Procuratore sostiene che dalle informazioni disponibili non si abbiano, al contrario di quanto sostiene invece l’Unione delle Comore nella sua richiesta di revisione, indicazioni certe circa il maltrattamento, gli eventuali atti di tortura o i trattamenti inumani e degradanti inflitti ai passeggeri. In via preliminare la Camera osserva che le conclusioni del Procuratore circa la natura dei crimini influiscono anche sul requisito della gravità potenziale ai sensi dell’art. 53, par. 1, lett. b), in combinato disposto con l’art. 17, par. 1, lett. d). Occorre chiarire che la Procura non ha contestato l’esistenza di informazioni circa il comportamento in questione, tra i quali risultano ammanettamenti troppo stretti per lungo tempo, negazione di accesso ai servizi igienici, negazione di farmaci (per diabetici, malati di cuore e asmatici), accesso limitato a cibo e bevande, costrizione per i passeggeri di rimanere in ginocchio sui ponti esposti al sole (si registrano, in effetti, tredici ustioni di primo grado), assoggettamento all’acqua di mare, alle raffiche di vento, varie molestie fisiche e verbali, calci, incappucciamento, minacce e intimidazioni anche attraverso i cani. Secondo la Camera l’esistenza stessa di un dubbio in tal senso implica una ragionevole base per poter eventualmente parlare di trattamenti inumani e degradanti; l’inesistenza della gravità per mancanza di informazioni così come emerge dalla decisione del Procuratore si qualifica come un errore di fatto poiché secondo la Camera vi sono ragionevoli basi perlomeno per avviare successive indagini, soltanto nel contesto delle quali sarà possibile determinare la reale qualificazione e intensità di eventuali crimini commessi. In merito ai fatti il Procuratore ha dichiarato che i mezzi e il grado di forza utilizzati dalle forze di difesa israeliane contro i passeggeri che viaggiavano sulle navi della flottiglia sembrano essere stati eccessivi in un certo numero di casi (del resto il Procuratore fa riferimento anche alle informazioni circa l’intento delle IDF di cercare di nascondere i propri crimini confiscando tutte le registrazioni di prova), ma le informazioni disponibili non sembrano suggerire che i presunti crimini siano stati sistematici o il risultato di un piano deliberato o di una politica volta ad attaccare, uccidere o ferire i civili con particolare crudeltà (par. 140 del Report). Il Procuratore del resto ha precisato che il fatto che i presunti crimini siano stati limitati ad una sola nave su otto che componevano la flottiglia si presenta appunto come una conferma della mancanza di una politica deliberata di attacco ai civili. Secondo la Camera quest’ultima specifica conclusione cui giunge il Procuratore è del tutto naturale poiché qualora, al contrario, la conclusione fosse stata nel senso dell’esistenza di un attacco deliberato contro i civili non si sarebbe potuta negare la procedibilità per mancanza del requisito della gravità e quindi si sarebbe necessariamente dovuta avviare un’indagine. In riferimento alla mancanza di crimini sulle altre navi, la Camera precisa che la situazione della Mavi Marmara differiva notevolmente dalle altre navi della flottiglia dato che portava almeno 546 attivisti, vale a dire circa l’80% dei passeggeri dell’intera flottiglia, tra cui anche attivisti, secondo alcune fonti, legati ad Hamas. Il particolare livello di violenza usato sulla nave sarebbe quindi legato alle specifiche condizioni. E del resto l’assenza di crimini sulle altre navi non può sostenere la tesi del Procuratore per cui in assenza di tali crimini sia impossibile parlare di un piano preciso.

All’interno della sezione “Manner of commission”, la Camera analizza anche la posizione della Procura circa le notizie relative alla questione del fuoco che secondo alcuni testimoni e secondo la relazione del Consiglio sui diritti umani delle NU sarebbe stato utilizzato già prima dell’abbordaggio della Mavi Marmara. Il Procuratore fa riferimento a questa informazione non nel par. 140 ma nel par. 41 in relazione agli atti che presumibilmente costituiscono crimini di guerra. Il riferimento non ricompare appunto nel par. 140 in relazione alla decisione di non indagare in quanto le prove circa lo specifico susseguirsi degli eventi non sono certe. Tuttavia, secondo la Camera, proprio l’impossibilità di determinare con precisione l’ordine degli eventi, e quindi di ammettere o meno che il fuoco sia stato aperto sui civili disarmati prima dell’ammaraggio delle navi, implica la necessità di avviare un’indagine in quanto non si può preferire una versione ad un’altra senza appunto prove certe. Entrambe le versioni dovrebbero essere adeguatamente considerate. La poca chiarezza dei fatti è dunque, per la Camera, un motivo a sostegno della necessità di indagare poiché solo un’indagine approfondita potrebbe determinare come realmente siano andati i fatti.

Nelle conclusioni si legge pertanto che, a parere della Camera, il Procuratore abbia commesso un errore di fatto nella sua determinazione circa il requisito della “gravità” ex art. 17, par. 1, lett. d). La Camera ha identificato gli errori in fatto nella valutazione del Procuratore sulla possibilità di perseguire persone che potrebbero non portare la maggiore responsabilità per i crimini identificati, così come sulla specifica valutazione della gravità ex art. 17, par. 1. Gli errori commessi sono tali che hanno reso insostenibili le conclusioni del Procuratore. Conseguentemente la Camera ha domandato al Procuratore di riconsiderare la sua decisione di non avviare un’inchiesta.

La questione si inserisce nel quadro di una più generale valutazione dell’operato della CPI e in particolare del suo Procuratore in relazione alla situazione israelo-palestinese e al particolare caso dell’occupazione di Gaza. Il Procuratore Bensouda è stato anche in passato oggetto di numerose critiche in relazione ad una presunta politicizzazione dell’operato del suo Ufficio in relazione alla delicata questione della Palestina. A queste critiche ha risposto lo stesso Procuratore in un documento dal significativo titolo: Tout le monde est en droit de connaitre la vérité sur la compétence de la CPI concernant la Palestine. Nel documento il Procuratore sottolinea come quello della lotta all’impunità condotta in totale indipendenza sia il principale scopo e, da ultimo, la ragion stessa d’essere della CPI; tuttavia tale obiettivo fondamentale non può essere perseguito se non nel rispetto del quadro giuridico dello Statuto di Roma il quale chiaramente definisce, da un lato, la competenza ratione materiae della CPI e, dall’altro, come nel caso specifico dell’Unione delle Comore, limiti specifici alla procedibilità.